Bei steigenden Kauf- und Mietpreisen ist die Maklerprovision oft schon die erste Hemmschwelle für Käufer und Mieter. Diese muss unter Umständen aber nicht bezahlt werden! Die nachfolgenden Ausführungen können Mietern und Käufern viel Geld ersparen. Aus Makler-Sicht ist eine rechtzeitige, rechtliche Optimierung möglich, um eine möglichst hohe Sicherheit hinsichtlich ihrer Provision zu gewährleisten.
Die wirtschaftliche Unsicherheit und die Flucht in Sachwerte haben in den letzten Jahren den Immobilienmarkt beflügelt. In den meisten Fällen erfolgt eine Vermittlung durch Immobilienmakler, welche hierfür grundsätzlich eine Provision erhalten.
Fragliche Provisionen. In der Praxis versuchen Anbieter allerdings immer wieder, auf allen Ebenen der Wertschöpfungskette zu partizipieren. Verkäufer und Makler sind z.B. untereinander beteiligt oder pflegen andere enge Beziehungen. Fraglich ist in diesen Fällen, ob und unter welchen Voraussetzungen der Makler Anspruch auf eine Provision hat.
Zwingende Bestimmung. Gemäß § 6 Abs 4 Maklergesetz steht dem Makler keine Provision zu, wenn er selbst Vertragspartner des Geschäfts wird oder – in der Praxis wichtiger – das mit dem Verkäufer geschlossene Geschäft wirtschaftlich einem Abschluss durch den Makler selbst gleichkommt. Bei einem sonstigen familiären oder wirtschaftlichen Naheverhältnis zwischen dem Makler und dem Verkäufer, welches die Wahrung der Interessen des Käufers beeinträchtigen könnte, hat der Makler nur dann Anspruch auf Provision, wenn er den Käufer unverzüglich auf dieses Naheverhältnis hinweist. Diese Bestimmung ist zu Gunsten des Käufers einseitig zwingend und kann nicht abbedungen werden.
Eigengeschäft. Bei einem (wirtschaftlichen) Eigengeschäft steht überhaupt kein Provisionsanspruch zu. Dies unabhängig davon, ob eine entsprechende Aufklärung erfolgte oder nicht. Die Rechtsprechung bejaht ein (wirtschaftliches) Eigengeschäft, wenn dem Makler gegenüber dem Verkäufer ein beherrschender Einfluss zusteht, wobei immer auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen ist. Ein (wirtschaftliches) Eigengeschäft liegt etwa dann vor, wenn die Muttergesellschaft ein Geschäft durch eine Tochtergesellschaft vermittelt.
Naheverhältnis. Wenn kein (wirtschaftliches) Eigengeschäft vorliegt, ist zu prüfen, ob ein „sonstiges familiären oder wirtschaftliches Naheverhältnis“ zwischen dem Makler und dem Verkäufer besteht, welches die Wahrung der Interessen des Käufers beeinträchtigten könnte. Aufgrund der Formulierung des Gesetzes ist eine eher weitere Interpretation anzunehmen. Dabei sind die Art und Intensität der wirtschaftlichen Verflechtungen und deren Beziehung zueinander zu beachten.
Eine Beteiligung des Immobilienmaklers an der Verkäufer-Gesellschaft indiziert häufig ein wirtschaftliches Naheverhältnis. Daneben können aber auch geschäftliche Abhängigkeiten aus einem Dienstverhältnis oder einer ständigen Zusammenarbeit zu einem wirtschaftlichen Naheverhältnis führen. Abzustellen ist auf das Ausmaß der Einflussmöglichkeiten und der wirtschaftlichen Eingebundenheit.
Aufklärung. Über ein Naheverhältnis ist der Käufer vom Makler unverzüglich, das heißt noch vor Aufnahme der Maklertätigkeit, aufzuklären. Ist der Käufer ein Verbraucher, hat die Aufklärung gemäß § 30b Abs. 2 KSchG schriftlich zu erfolgen. Eine bloß mündliche Aufklärung reicht nicht aus. Gemäß der Rechtsprechung des OGH entsteht bei Verletzung der schriftlichen Hinweispflicht kein Provisionsanspruch. Die bloße Ankündigung in Inseraten kann den schriftlichen Hinweis im Sinne des § 30b KSchG nicht ersetzen.
Vertragsformulare. Standardisierte Hinweise auf eine Nahebeziehung sind restriktiv zu beurteilen, da die gewünschte Warnfunktion nur dann erreicht wird, wenn diese grafisch hervorgehoben sind. Inwieweit das Naheverhältnis offengelegt werden muss, ist im Einzelfall zu beurteilen. Der OGH hat einen Hinweis auf eine „Schwestergesellschaft“ als ausreichend erachtet. Gerade bei standardisierten Textbausteinen scheinen solche allgemeinen Formulierungen aber problematisch und können eine Verletzung des Bestimmtheitsgebotes gemäß § 6 Abs. 3 KSchG darstellen.
Fazit. Käufer können sich die Vermittlungsprovision ersparen, wenn ein (wirtschaftliches) Eigengeschäft vorliegt oder die Aufklärungspflicht hinsichtlich eines wirtschaftlichen Naheverhältnisses verletzt wurde. Aus Sicht des Maklers ist eine umgehende, ausreichende und (bei Verbrauchern) schriftliche Aufklärung über ein Naheverhältnis erforderlich, um den Provisionsanspruch zu wahren. Entsprechende Beteiligungsverhältnisse sollten rechtzeitig angepasst und rechtlich optimiert werden, um Eigengeschäfte zu vermeiden. Schließlich können irrtümlich zu Unrecht bezahlte Vermittlungsprovisionen innerhalb von 30 Jahren zurückgefordert werden.
Neue Rechtslage: Aufgrund des neu eingeführten „Bestellerprinzips“, das ab Anfang 2023 gelten soll, wird die Maklerprovision bei Mietverträgen in den meisten Fällen nicht mehr vom Mieter, sondern nur mehr vom Vermieter zu tragen sein. Nach den bisherigen Gesetzesentwürfen bezieht sich das Bestellerprinzip jedoch nicht auf Kaufverträge, weshalb diese Thematik – gerade bei den substanziell höheren Maklerprovisionen beim Kauf von Liegenschaften – weiter von hoher Relevanz bleiben wird.
Autor: Dr. Franz A. Höfer, LL.M.
